Las inhabilidades e incompatibilidades son situaciones establecidas por la Constitución o la Ley donde se encuentran señaladas como limitaciones a la capacidad jurídica que tienen las personas para contratar con el estado, pues en todo proceso de contratación y sin tener en cuenta la modalidad utilizada, es deber de toda Entidad Estatal de investigar a los proponentes.
Estas limitaciones se presentan como el único obstáculo que tienen las personas naturales y jurídicas que se encuentren interesadas en realizar contrataciones con el estado, al manejar recursos públicos estas contrataciones son vigiladas por los entes de control del Gobierno y por las personas interesadas en el proceso donde encontramos como ejemplo las veedurías.
El fundamento legal para las inhabilidades e incompatibilidades es bastante amplio surtido de diferentes normas que las regulan, en el artículo 112 de la Constitución Política de Colombia, modificado posteriormente por el artículo 4 del Acto Legislativo 01 de 2009 indica “ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado (…)”, partiendo de este artículo se encuentra un extenso compendio de regulaciones constituyendo el régimen de las restricciones que se adquieren para celebrar contratos y son aplicables tanto en el mercado comercial como en el mercado público, las cuales se encargan de imponer restricciones a determinados actos para celebrar contratos con entidades públicas.
En cuanto a la contratación estatal, se instituyen las restricciones en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, y su anexo establecido en el artículo 118 de la Ley 1150 de 2007, constituyéndose como una expresión del principio de selección objetiva el cual debe estar presente en todos los procesos contractuales que lleven a cabo las entidades públicas y estas pueden ser establecidas como causal de rechazo de la propuesta en los pliegos de condiciones y las minutas de contratos de cada convocatoria, con esto se está estableciendo claramente el interés público sobre el interés particular puesto que al evitar la existencia de influencias indebidas en los procesos de contratación se puede asegurar la imparcialidad y la moralidad de la administración.
Para entender en principio la diferencia principal entre las dos limitantes hay que verlas desde el ámbito de aplicación, esto significa que, la inhabilidad es una restricción que se impone de carácter general y la incompatibilidad es una prohibición para la contratación pero de carácter particular.
Así entonces, la inhabilidad al ser una restricción de carácter general lo que hace es la imposibilidad de participación de la persona sancionada en procesos de contratación o de celebración de contratos con cualquier Entidad Estatal sin distinción alguna, ya que esta inhabilidad corresponde a la falta de una cualidad o requisito de la persona que lo posee incapacitándolo para poder crear una relación contractual, esta inhabilidad la adquiere:
Quien haya sido sancionado disciplinariamente con destitución
A quien se le haya declarado la caducidad del contrato
Servidores públicos
Por otro lado, la incompatibilidad se reduce en aplicación a ciertas entidades donde se verifica el factor de cercanías las cuales impiden el desarrollo del objetivo contractual ya sean por haber pertenecido a juntas directivas de la empresa que será la contratante como la de tener parientes en las mismas y esta se extiende igual a los concejos de la entidad contratante o a quienes ejerzan el control interno o fiscal en la misma.
La finalidad de estas prohibiciones establecidas en la Ley y las normas cumple estrictamente con la necesidad de salvaguardar el interés general que se encuentra intrínseco en la contratación pública, restringiendo a las entidades de establecer en los pliegos de condiciones causales de inhabilidades e incompatibilidades que no se encuentren de forma taxativa en la Constitución y la Ley con el fin de amañar los procesos de contratación beneficiando a terceros, pues si por alguna razón lo hicieran, estas restarían de valor de aplicación ya que serían ineficaces y se tendrían como no escritas, no siendo posible entonces que una entidad pública establezca causales que afecten la capacidad de contratar con el estado.
Las consecuencias derivadas de las inhabilidades o incompatibilidades radican para el proponente en la etapa precontractual a la renuncia en la participación del proceso de selección derivando por consiguiente a la renuncia de los derechos que surjan de este, y en la etapa contractual para el contratista la consecuencia es la obligación de ceder o renunciar al contrato desde el momento que la condición de limitaciones es detectada, investigada y decretada en un proceso judicial contractual.
Una figura muy similar a la incompatibilidad, pero no definida de manera general en la Ley y con falta de regulación en lo que se refiere a la normatividad vigente es el conflicto de interés, calificado como toda situación que impida a la entidad y al proponente tomar una decisión imparcial en relación con las etapas del proceso de selección y el contrato, ya que no podrán participar ni ser adjudicatarios quienes ameriten circunstancias que afecten los principios de la contratación pública.
La jurisprudencia en reiteradas ocasiones ha concordado en interpretar el conflicto de intereses como “la concurrencia de intereses antagónicos en quien ejerce funciones públicas, por lo cual puede afectarse la transparencia de las decisiones que le competen y llevarlo a adoptar determinaciones de aprovechamiento personal, familiar o particular, en detrimento del interés público (…)”. Quiere decir que, el conflicto de interés se entiende como la situación de prohibición para el servidor público de adelantar una actuación frente a la cual se tenga un interés particular en su regulación, gestión, control y decisión, ya sea amistad, sociedades, compromisos, negocios, promesas, intereses económicos, intereses negociales o similares, puede ser de forma directa o indirecta y que se pueda demostrar claramente durante las etapas del proceso de selección y del contrato.
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades no es aplicable en las sociedades anónimas abiertas puesto que debido a su formación es imposible realizar un control directo y efectivo sobre sus ingresos y sobre las calidades personales por parte de las entidades contratantes, esto según lo establecido en el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007 el cual preceptúa que estas sociedades pueden celebrar contratos con el estado incluso si entre sus socios se encuentran personas naturales declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos que atenten contra la administración pública, pues en la compra de las acciones no se puede ejercer el control sobre las condiciones personales de quienes las adquieren en el mercado público de valores imposibilitando la verificación judicial o la incurrencia en alguna inhabilidad para contratar con el estado.
Caso contrario aplica para los miembros de un consorcio o de una unión temporal, ambas agrupaciones no constituyen una persona diferente a los miembros que la conforman, y en el caso de la inhabilidad de unos de sus miembros, el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 se establece que las actuaciones de las personas que conforman el consorcio o la unión temporal afectan a los mismos.
En síntesis, la finalidad principal de la configuración de inhabilidad, incompatibilidad y conflicto de interés es conservar y velar por el interés público en las operaciones de contratación estatal que se realicen en nuestro país, pues estas deben realizarse con estricto cumplimiento de las normas y de las leyes buscando siempre la actuación de los funcionarios públicos con ceñimiento a los principios de la contratación estatal y de la administración pública y así evitar que sus intereses personales se inmiscuya en el manejo que atañen a la comunidad en general.
